Dienstleistungskonzessionen unterfallen nicht dem förmlichen Vergaberecht. Dies bedeutet, dass die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen unzuständig sind und nur ein eingeschränkter Primärrechtsschutz vor den Zivil- oder Verwaltungsgerichten gewährt wird. Zudem haben Vergabestellen bei Vergabe einer Dienstleistungskonzession allenfalls die Grundsätze des Vergaberechts zu beachten. Vor diesem Hintergrund sind in letzter Zeit auch im Entsorgungsbereich Konzessionen vergeben worden. Im Rahmen von Altpapiervergaben hat der Bundesgerichtshof bereits im Jahre 2005 festgestellt, dass die Vermarktung bzw. auch der Verkauf von Altpapier keine ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzession darstellt. Jüngst hat nunmehr das Oberlandesgericht Düsseldorf auch zur Zulässigkeit von Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Alttextilverwertung und der Restabfallsammlung Stellung genommen.
Das deutsche Recht definiert zwar in § 99 Abs. 6 GWB den Begriff der Baukonzession, nicht aber den der Dienstleistungskonzession. Abzustellen ist daher auf die Definition in den Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG, wonach Dienstleistungskonzessionen übereinstimmend als Verträge definiert sind, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zu ihrer Nutzung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
Der charakteristische Unterschied zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession liegt demnach darin, was der Unternehmer vom Auftraggeber für die Erbringung der Dienstleistungen als „Gegenleistung“ erlangt. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises.
Der Private erhält demnach das Recht, aus der ihm vom Staat übertragenen Dienstleistung Nutzen zu ziehen, sie also zu „kommerzialisieren“. Der Staat erhält für die Konzession vom Privaten im Gegenzug ggf. ein Konzessionsentgelt, wobei das Betriebsrisiko in aller Regel beim Konzessionär liegen muss.